A Solução 2378 do Recomendação Federalista de Medicina (CFM) proíbe o procedimento de assistolia fetal em fetos maiores que 22 semanas por ser um método bárbaro de tortura. Tão logo publicada, militantes do monstro começaram, com argumentos falaciosos, a tentar revogá-la. Dentre esses argumentos, o tema desse item é a argumento de que o monstro não é punível pelo Código Penal e seria um recta adquirido, cuja recepção pela Constituição é ainda objeto de reflexão, em face da nitidez do “caput” do item 5º da Lei Suprema, que diz ser o recta à vida inviolável.
Um dos argumentos é que o Código Penal não oferece direitos, pois o recta de resguardo do culpado é assegurado pelo Código de Processo Penal. O que ocorre é que o monstro não é punível em três situações: risco de morte materna e estupro pelo Código Penal e, mais recentemente, casos de anencefalia fundamentado na ADPF 54 e que, em 2012, por decisão do Pretório Excelso, e não do Legislativo, foi criada uma terceira hipótese de monstro eugênico. Logo é preciso diferenciar os casos de risco de morte materna dos outros dois.
A mídia e os defensores do monstro, por meio da insistência em repetir falácias, fizeram todos acreditarem que há um recta procedente em realizar o monstro quando exclusivamente não é punível, exigindo de médicos e gestores que o realizem para quem queira, mesmo sem risco de morte materna. Inclusive ameaçando e intimidando, por meio de ações judiciais, os médicos a realizarem o homicídio uterino
A mulher que comprovadamente corre o risco de morrer se levar a gravidez adiante tem o recta à saúde previsto no item 196 da Constituição Federalista: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Logo é importante deixarmos simples que qualquer mulher que corra risco sucoso de morte, caso ligeiro a gravidez avante, tem o recta de interromper sua gravidez. Iremos logo abordar nesse item as duas situações que o ordenamento jurídico brasiliano autoriza o procedimento do monstro a ser realizado somente por médicos: estupro e anencefalia.
Entendemos que mesmo não punível, não há obrigação de realizar-se abortos com base no libido de fazê-lo em casos que não sejam de risco de morte da mulher, principalmente nas hipóteses que envolvam gravidezes com mais de 22 semanas. Os gestores públicos, a nosso ver, têm a liberdade de não realizarem em seus hospitais, municípios e estados abortos de bebês supra de 22 semanas pelo método de assistolia fetal nesta hipótese.
As ações no Ministério da Saúde de um dos autores deste item, quando secretário pátrio de Atenção Primária entre 2020 e 2022 e uma vez que mentor no Cremerj e CFM, trouxeram à luz diversas questões relacionadas ao monstro que eram omitidas uma vez que, por exemplo, uma portaria de 2020 que obrigava a notificação do estupro seguindo a lei de violência sexual foi níveo de uma ADPF. Somente o Ministério da Saúde declarou-a inválida, deixando a salvo os estupradores. O manual do monstro, logo redigido em 2022, que proibia assistolia fetal também foi níveo da ADPF 989, mas se constatou a legitimidade estrita do seu teor. E, mais recentemente, a solução do CFM que proibia assistolia fetal em casos de estupro supra de 22 semanas, infelizmente suspensa pelo STF na ADPF 1141. Essa questão precisa ser julgada o mais rápido provável para impedir a morte de bebês viáveis de até nove meses. Em outra frente, o parlamento analisa um projeto de lei que é imitação da Solução do CFM, que pune o médico que realiza a assistolia fetal. Não é provável concordar ações que colocam penas nas mulheres maiores que as dos estupradores.
Essas ações trouxeram luz a dois problemas que os que defendem o monstro escondiam: não se denunciavam os estupros que levavam a esses abortos, se descumprindo a lei e ninguém imaginava que se matassem bebês de oito e nove meses sendo que os estupradores raramente eram punidos. Agora enfrentemos essa novidade questão: existe recta ao monstro fundamentado na não punibilidade do código penal? A nosso ver, não!
O Código Penal é exclusivamente um regimento que, ao lado do processo penal, garante o recta de resguardo do culpado contra a sociedade e assegura ao sentenciado a não ter pena maior do que a estabelecida. Assim sendo, à exceção de postulados relacionados à realização de pena, direcionados àqueles que estão cumprindo alguma sanção penal, as leis penais não criam outros direitos e nem geram obrigações na trajectória social de nossa sociedade. O recta penal existe para tutorar bens jurídicos e responsabilizar transgressores. Assim, não ser punível em determinadas situações não significa que existe um “direito” ao monstro.
A situação correlata seria o homicídio em que não há delito quando o agente pratica o veste: em estado de premência; em legítima resguardo; em estrito cumprimento de responsabilidade lítico ou no manobra regular de recta. Mas nem por isso há o recta de matar. E todos os casos são investigados e, ao final, caso comprovados os requisitos legais, há indulto – o que deveria ocorrer nos casos de monstro com excludentes de punibilidade para os médicos. A mídia e os defensores do monstro, por meio da insistência em repetir essa falácia, fizeram todos acreditarem que há um recta procedente em realizar o monstro quando exclusivamente não é punível, exigindo de médicos e gestores que o realizem para quem queira, mesmo sem risco de morte materna. Inclusive ameaçando e intimidando, por meio de ações judiciais, os médicos a realizarem o homicídio uterino.
Caso recente é o da prefeitura de São Paulo que optou por fechar serviços de monstro “legal” e é denunciada diariamente pela mídia de que está restringindo direitos. Não há esse recta previsto em nenhuma lei ou na Constituição Federalista. A nosso ver, é absolutamente lícito que o gestor se negue a disponibilizar serviços para realização de abortos, salvo, obviamente, os de risco de morte materna.
Mesmo o recta do médico não realizar o monstro fundamentado na objeção de consciência já vem sendo questionado, inclusive por meio de projetos de lei propostos pelo PSOL. Nosso entendimento lítico evitaria esse sem razão que é o de matar bebês de oito e nove meses por meio da assistolia fetal. Temos certeza que em caso de sedimentação desta ideia os gestores deixariam de pavor da prisão, e praticamente não haveria serviços realizando essa barbárie.
A situação de fetos anencefálicos também merece uma discussão mais aprofundada. Embora o STF tenha sentenciado que o monstro pode ser realizado nesses casos com a ADPF 54, legislando em lugar do Congresso para alongar uma terceira hipóteses de monstro não punível, o eugênico, é importante esclarecer que a decisão foi no sentido de não entender o bebê anencefálico uma vez que ser vivo, já que o concepção de vida é fundamentado na atividade cerebral. Não tendo cérebro, não há vida. Portanto, não haveria que se falar em monstro.
Embora discordemos, isso é irrelevante já que a última termo é a do Supremo. Essa questão, todavia, é importante porque o Judiciário utiliza a ADPF 54 para legitimar toda sorte de abortos baseados numa suposta incompatibilidade com a vida pós o promanação, inclusive, englobando situações totalmente compatíveis com a vida extrauterina.
O mais estranho, porém, é que a decisão do STF na ADPF 54 foi de avaliação do bebê na gravidez e não em seguida o promanação. Se não há cérebro não há vida. O Judiciário logo passou, muitas vezes, a sentenciar que em casos supostamente sem possibilidade de vida em seguida o promanação poder-se-ia fazer o monstro. Não conseguimos ver qualquer relação entre essas decisões e a ADPF 54. Seria uma vez que se autorizasse matar pessoas em situações não previstas.
Situações já autorizadas para realização de monstro baseadas na ADPF 54 incluem: síndrome de Patau (trissomia do cromossomo 13 que leva a uma malformação com comprometimento do sistema nervoso meão, face, órgãos e membros), síndrome de Edwards (trissomia do 18 com retardo no desenvolvimento fetal, associado à sobreposição dos dedos das mãos e anormalidades cardíacas e craniofaciais), síndrome de body stalk (malformação fetal grave decorrente da falta da formação das dobras cefálica, caudal e laterais do corpo embrionário), acrania fetal (falta do crânio), gastrosquise (malformação congênita da parede abdominal, ocasionando exposição de estruturas intra-abdominais, em privativo o tripa fetal) e muitas outras. Além de situações que foram tidas uma vez que risco de morte materna baseadas até em questões psicológicas e psiquiátricas. Zero disso tem qualquer esteio lítico.
Esta invasão de cultura do Legislativo provoca decisões que produzem mortes de bebês. Além do mais, muitas dessas situações tidas uma vez que incompatíveis com a vida fora do útero não são reais. A própria definição de incompatível com a vida significa que mais de 90% morrem no período de um ano em seguida o promanação. Mas 90% está muito longe de ser a totalidade quando se trata de vida. Há caso documentado de sobrevivência com síndrome de Patau com dez anos de sobrevida e na de Edwards, chegando inclusive à mocidade. Sim, são casos raros, a maioria morre nos primeiros dias de vida, todavia, esses casos, mesmo que raros, inutilizam a premissa de serem doenças incompatíveis com a vida. A gastrosquise caso se consiga vitória na cirurgia para correção pode ter sobrevida normal.
Por todos esses dados apresentados, concluímos que não existe um recta ao monstro, nos casos de estupros, de bebês supra de 22 semanas. Embora o médico que o fizer enquanto a Solução do CFM estiver suspensa pelo STF não possa ser punido. Não existe, também, obrigatoriedade que o gestor disponibilize esse método para quem o solicite. Esse tema deve ser melhor estudado por juristas e médicos para se chegar a um entendimento em seguida espaçoso debate.
Ives Gandra da Silva Martins é professor emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo,das escolas de Comando e Estado-Maior do Tropa (ECEME, Superior de Guerra) e da magistratura do Tribunal Regional Federalista – 1ª Região, professor honorário das Universidades Meridional (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia), doutor Honoris Motivo das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs-Paraná e RS, catedrático da Universidade do Minho (Portugal), presidente do Recomendação Superior de Recta da FECOMERCI O-SP, ex-presidente da Ateneu Paulista de Letras-APL e do Instituto dos Advogados de São Paulo-IASP; Raphael Câmara Medeiros Parente é mentor federalista de Medicina pelo Rio de Janeiro e relator da solução do CFM que proíbe assistolia fetal e ex-secretário de Atenção Primária do Ministério da Saúde de 2020-22.
