Poucas pessoas sabem tanto sobre as constituições mundo afora quanto Tom Ginsburg. Autor de cinco livros, o professor da Universidade de Chicago também é um dos diretores do Comparative Constitution Project (Projeto Constituição Comparada), que reúne dados sobre todas as cartas constitucionais do planeta e é a principal referência no assunto entre acadêmicos.
Ele entrou no debate sobre os limites do Supremo Tribunal Federal brasileiro ao dizer, em entrevista para o jornal The New York Times, que “mesmo que algumas das decisões possam ser boas e algumas possam fazer sentido, muitos veem isso como um verdadeiro exagero que está tendo um efeito assustador na liberdade de expressão no Brasil”. Ao jornal americano, o professor afirmou que, “em uma democracia, você precisa ser capaz de criticar todas as instituições governamentais.”
Ginsburg conversou com a reportagem da Gazeta do Povo sobre a crise envolvendo o Judiciário brasileiro. Embora seja crítico de Jair Bolsonaro, ele reforçou o que disse para o NYT, afirmando que enxerga um padrão perigoso na atuação recente do STF: para Ginsburg, a corte tem ultrapassado seus limites constitucionais, concentrado muito poder nas mãos de Alexandre de Moraes e arriscado a sua credibilidade no processo. Segundo ele, o Congresso poderia remediar a situação se limitasse o escopo de atuação do STF.
Gazeta do Povo — O Brasil tem uma constituição mais longa em média e é mais fragmentado politicamente do que outros países. Alguns acadêmicos apontaram essa fragmentação combinada, com a extensão da Constituição, como uma das razões pelas quais a Suprema Corte, se tornou tão ativa. Você concorda que há razões institucionais para essa expansão dos poderes judiciais?
Tom Ginsburg — Minha teoria geral sobre a expansão do poder judicial é que ela ajuda em situações de fragmentação política. E o Brasil é talvez o paradigma do sistema partidário fragmentado. A combinação de presidente eleito diretamente e um sistema eleitoral de representação proporcional levou a esse sistema partidário incrivelmente fragmentado ao mesmo tempo em que você tem uma presidência forte. Isso cria dois tipos de tensão. Primeiro, não há partido dominante para manter as coisas em funcionamento e com o qual seja possível negociar políticas públicas. Mas isso também significa que a tensão entre o Congresso e a Presidência é estrutural.
Muitas vezes, na era constitucional moderna do Brasil, vimos essas tensões se manifestarem. Esse é exatamente o tipo de situação em que você precisa de um árbitro. Você precisa de outro poder, se quiser usar essa palavra, para ajudar a resolver as coisas. E os juízes desempenharam esse papel. Mas eles foram além, e ocuparam a lacuna na formulação de políticas que a Constituição criou e que os partidos políticos não conseguiram preencher. E eles, de fato, se tornaram agentes poderosos na administração pública brasileira.
Mesmo antes da crise atual, o já STF parecia disposto a legislar em casos nos quais os ministros acreditavam haver uma omissão do Congresso — como o do aborto de fetos anencéfalos e o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Esses já eram sintomas dessa expansão do poder do Judiciário?
Sim, absolutamente. E muitos de nós criticamos isso, que chamamos de ativismo judicial — quando juízes intervêm para atender às demandas do público. Essas demandas podem até ser genuínas. Mas os juízes têm se autoproclamado como responsáveis por implementar políticas públicas. Na visão de muitos analistas, isso é ultrapassar as quatro linhas da lei.
E eu acho que, em geral, nos últimos 30 anos, nós temos tido um ciclo: na década de 1990, houve grande fortalecimento do poder dos tribunais, o que foi uma ótima construção de constituições como a do Brasil, que trazem muitas demandas por direitos sociais e econômicos. E os tribunais eram vistos como uma espécie de instituição neutra em que se podia confiar para implementar essas coisas de forma neutra. Como eu às vezes digo parafraseando “O Federalista” [uma série de artigos em defesa da Constituição escrita por alguns dos fundadores dos Estados Unidos]: “Se não tem carteira e não tem espada, não tem problema”.
O que passou a acontecer nas décadas de 90 e 2000 é que os tribunais intervieram e implementaram políticas. Eles interpretaram promessas e constituições vagas e interferiram profundamente na formulação de políticas, de maneiras que tiveram repercussões orçamentárias — no sistema de saúde no Brasil, por exemplo. E eu estou me lembrando também do caso Bush X Gore, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos interveio para resolver um caso que não precisava e entregar a presidência a George W. Bush. O fato é que, quando você está fazendo política e quando você está escolhendo líderes, você passa a ser um órgão político, gostando ou não. E como resultado disso, você vai ser criticado nesse caso por metade das pessoas em situações como a de Bush X Gore.
Então, podemos ver isso como um ciclo onde o poder judicial estava aumentando e inicialmente as pessoas estavam muito felizes com isso, até que talvez eles tenham passado a exagerar. Isso não necessariamente acontece em todos os sistemas políticos. Mas quando os juízes exageram, a judicialização da política leva à politização do Judiciário e você uma reação em que os agentes políticos tentam controlar os tribunais. E foi isso que vimos no final do governo Obama e no governo Trump, quando os republicanos mudaram as regras de nomeação ao longo do caminho e, como resultado, temos uma Suprema Corte muito politizada. E aí voltamos ao começo do ciclo. Agora estamos no ponto em que o Brasil e os Estados Unidos estão confortáveis com algumas das coisas que os tribunais fizeram mas desconfortáveis com outras. Talvez o poder dos tribunais diminua naturalmente. É um processo dinâmico.
Poucos anos atrás, o STF expandiu seus poderes para investigar qualquer ataque feito na internet como se fosse um ataque no espaço físico do STF. Isso abriu as portas para que o tribunal investigasse e punisse qualquer pessoa que de alguma forma fizesse ataques verbais ao tribunal. Como você vê essa postura?
Eu não sei o suficiente sobre a lei brasileira – mas basicamente estamos falando uma atitude que chamaríamos nos Estados Unidos de desacato ao tribunal. Se você insulta os tribunais, você está comentando desacato na tradição da common law. Não sei a base disso na tradição do direito civil. Parece que o Supremo Tribunal Brasileiro pode estar adotando um princípio da common law em que você pode considerar que alguém cometeu desacato por insultar os tribunais.
Claramente, o Supremo Tribunal foi longe demais. Não é possível que as pessoas não tenham a liberdade de criticar as decisões do tribunal. Os tribunais estão exercendo poder estatal. Todos os órgãos estatais devem estar sujeitos ao debate público em uma democracia.
No começo, eu compreendi como essa doutrina se desenvolveu no contexto da Covid-19 e da eleição, onde os tribunais estavam desempenhando o que eles pensavam ser um papel verdadeiramente neutro e salvando vidas. Mas, depois que a crise acabou, depois que o golpe de estado foi derrotado, acho que esse poder pode estar sendo abusado no Brasil porque está afetando severamente a capacidade das pessoas de ter uma discussão aberta. Esse não era o plano original da Constituição democrática. Não consigo imaginar que, em 1987, quando aquelas pessoas estavam redigindo a Constituição, que elas poderiam ter previsto um mundo onde você não pode criticar uma decisão judicial sem ir para a cadeia ou ser censurado. Eu penso que isso é um excesso.
Você acredita que o ministro Alexandre de Moraes tem concentrado poder demais?
Isso é abordado em um livro que escrevi em 2015 com Nuno Garoupa, um pesquisador português, chamado “Reputação Judicial”. A questão é a relação entre um membro individual do tribunal e o tribunal como um todo. Em sistemas como o dos Estados Unidos, há uma inclinação maior em favor do poder individual do juiz. Sabemos os nomes dos juízes da Suprema Corte e eles escrevem opiniões separadas. Eles têm visões diferentes sobre a lei, e estudiosos do direito, como eu, falam disso o tempo todo: “É assim que [Neil] Gorsuch decidiria este caso”. E isso se estende também à maneira como nosso Judiciário é estruturado. Temos juízes distritais individuais no Judiciário federal, e eles são pessoas muito conhecidas. A tradição do direito civil é oposta: a lei não tem sem rosto, e a teoria é que qualquer juiz daria a mesma decisão em qualquer caso. É como se fosse uma máquina.
O Supremo Tribunal Federal do Brasil é uma espécie de mistura dos dois modelos. Embora ele venha de uma tradição do direito civil, as nomeações dos juízes são muito proeminentes e as pessoas falam sobre eles e os criticam. Os ministros exercem um grande poder. E eu acho que há um risco nessa situação: quando juízes individuais se excedem, eles agem como se o caso dissesse respeito mais a eles do que ao tribunal e à lei como um tudo. Acho que isso aconteceu nos Estados Unidos, onde juízes individuais sentem que são formuladores de políticas e podem dizer o que quiserem. Isso prejudica, acredito, a reputação do Judiciário como um todo.
Apenas como um aparte sobre os Estados Unidos, o juiz John Roberts estava sempre tentando fazer com que os membros da Suprema Corte fossem mais coerentes, tivessem decisões unânimes e tomassem limitadas, sobre as quais houvesse acordo geral. Mas isso não funcionou porque seus colegas de direita, com Alito e Tomas, gostam de ter sua própria visão sobre tudo. E assim, acabamos com um tribunal fragmentado e isso prejudica a imagem da lei.
Por analogia, no Brasil, me preocupo com investigações que são conduzidas apenas por um juiz. E acho que isso não é muito bom para a reputação do tribunal. Uma atuação coletiva seria muito melhor. As pessoas precisam acreditar que a lei em seu país se aplicaria da mesma forma, seja qual fosse o juiz que a aplicasse.
Nas investigações sobre os chamados atos antidemocráticos, alguns analistas afirmam que Alexandre de Moraes é, ao mesmo tempo, vítima, investigador e juiz. Você enxerga um problema nisso?
Isso levanta a questão do conflito de interesses e sobre as condições em que um juiz deve se declarar impedido. Muitos de nós somos muito críticos de nossos juízes da Suprema Corte nos Estados Unidos. O juiz Alito tinha uma bandeira de Donald Trump pendurada na frente de sua casa, e ele está julgando casos envolvendo o ex-presidente. O nosso padrão deve ser avaliar não é apenas se é impróprio, mas também a aparência de impropriedade. Há uma grande diferença entre esse caso e o que você descreveu. Nesse caso, o juiz Alito pendura uma bandeira de Donald Trump ou o ministro Clarence Thomas aceita uma doação de alguém e, em seguida, está julgando seu caso. Essas são ações que os juízes da Suprema Corte tomaram.
Se houver uma tentativa de golpe em que alguém promete enforcar os juízes ou algo assim, dizer que os juízes seriam então desqualificados de ouvir o caso daria o poder aos golpistas para ameaçar os juízes. Quem vai julgar o caso, se não forem os juízes? Então, não tenho certeza se penso neles como a vítima potencial no caso, e não acho que isso deva desqualificá-los.
Agora, eu acho que há algo, sobre nossa cultura e nosso tempo aqui: vivemos em que todos reclamam de algo. Essa é uma época em que todos são vítimas. Tenho agora estudantes protestando do lado de fora do meu prédio. Eles quebram coisas e, quando são presos, pensam que são as vítimas. Vivemos em uma época em que todos pensam que o mundo está os perseguindo.
O Supremo Tribunal Federal, em certo sentido, se apresenta como uma espécie de grande vítima. Como se, quando as pessoas discutem um caso judicial na rua, no café, de alguma forma estivessem atacando e injuriando o tribunal. É muito interessante como esse argumento se encaixa no discurso do nosso tempo. Mas é uma distorção, obviamente. As pessoas devem ter a liberdade de criticar os tribunais, e eu gostaria que os juízes tivessem um couro mais grosso. Acho que essa é a questão principal, em vez de um conflito de interesses.
Supondo que de fato tenha havido uma tentativa de golpe no Brasil, e que a Suprema Corte tenha agido de forma correta naquele período para impedir o golpe. Agora que essa ameaça passou, o que o Congresso poderia fazer para colocar a Suprema Corte de volta no lugar definido pela Constituição?
Como eu disse, acho que há um ciclo político natural. Quando os tribunais se excedem, acontecem movimentos políticos para constranger os tribunais a reduzir sua jurisdição. Uma coisa muito simples que o Congresso poderia fazer é aprovar uma lei para esclarecer o conceito de desacato ao tribunal, de forma a reiterar que a norma se refere a crimes no espaço físico do tribunal.
O Congresso deveria enfatizar o dano à liberdade de expressão que está acontecendo com esse exagero. Acho que é uma coisa que os parlamentares podem fazer: tornar a lei mais clara. Eles também poderiam tomar medidas mais sérias para tentar manipular a composição do tribunal ou a jurisdição do tribunal. Eu realmente não gosto dessa opção porque penso que, uma vez que você começa a fazer isso, você prejudica o corpo que está tentando salvar. Você mata o paciente com a quimioterapia. Eu não apoiaria a interferência no processo de nomeação.
Outro assunto é a jurisdição: você também poderia tirar esses crimes do tribunal e dizer que qualquer um que insulte o tribunal, ou algo assim, vai ser julgado por um órgão especial. O Brasil não é o primeiro país a passar por esse processo. É possível dizer que o que está acontecendo em Israel, nos últimos anos, é muito semelhante. O tribunal se autoproclamou defensor dos direitos humanos e também se autoproclamou uma espécie de supervisor do governo. A corte estava inventando doutrinas em um contexto onde não há uma constituição escrita forte. Isso gerou controvérsia por duas décadas. E o que vimos durante esse período é que os processos normais de nomeação e crítica do tribunal levaram a corte a se moderar. Eles pararam de inventar regras como faziam antes. O governo Netanyahu iniciou há dois anos um ataque muito mais severo ao tribunal. E isso foi um exagero, porque centenas de milhares de pessoas foram às ruas para protestar. Ele realmente acabaria com a independência do tribunal por completo. Então, o alerta é que a correção por vezes vai longe demais. Os tribunais e juízes são pessoas comuns. Eles despertam e compreendem a política, e têm uma noção de qual é seu papel adequado. A crítica política a eles, como está acontecendo agora, funciona como um limitador importante.
Em El Salvador, o presidente Nayib Bukele e seus aliados no Congresso removeram os cinco membros do Tribunal Constitucional. Ele é um dos líderes mais populares do mundo e tem obtido bons resultados no combate ao crime. Você acha que algum político brasileiro pode tentar algo parecido no futuro, dada a rejeição à Suprema Corte?
Obviamente, acho que isso seria ruim porque eu penso que o Supremo Tribunal Brasileiro tem alguns juízes muito bons e é uma instituição muito importante. Sejamos sinceros: a política latino-americana está passando por um de seus períodos periódicos de loucura. Bukele tem sido visto como muito bem-sucedido em El Salvador, mas a um custo enorme para os direitos humanos. É fácil reduzir o crime quando você prende 10% dos jovens. E eu não acho que isso vai durar, embora agora estejam surgindo alguns imitadores de Bukele.
Outro país que eu acho muito importante observar é o México. Eles estão prestes a realizar uma reforma judicial massiva que basicamente minará a independência do Judiciário. Eles vão adotar um sistema de juízes eleitos. Isso tem a ver com a política interna de sucessão no México, onde o presidente López Obrador não pode concorrer novamente porque eles têm limites muito rígidos para a reeleição, mas ele ainda possui muito poder eleitoral. Ele tem muito apoio do público e vai usar esse apoio para manipular eleições judiciais de agora em diante. Esse é outro caso em que a quimioterapia matará o paciente. Há problemas com o Judiciário mexicano? Com certeza. Há alguns juízes que provavelmente deveriam ser removidos? Com certeza. Mas quando você mina toda a instituição com um propósito político populista, não vai acabar bem. Em El Salvador talvez acabe bem, mas o país não será uma democracia. Então, eu não vejo nenhum deles como um bom modelo para um país como o Brasil. E acho que uma abordagem corretiva mais moderada seria melhor, do meu ponto de vista moderado.
Você acha que a existência de um Tribunal Superior Eleitoral comandado por um membro do STF é um bom modelo ou deveríamos começar a separar os dois tribunais?
Essa é uma ótima pergunta. Não tenho certeza se há uma resposta universal para ela. Eu acho que a gestão eleitoral de casos superimportantes irá para os tribunais de qualquer forma, e então os tribunais não vão deixar de se envolver. A última eleição foi extremamente acirrada no Brasil e quase houve um golpe de estado. E eu acho que o desempenho do Tribunal Supremo Eleitoral foi importante para o desfecho bem-sucedido da eleição. Vocês estão muito à frente dos Estados Unidos em termos de eleições limpas e um sistema de votação transparente.
Aqui, teremos um grande desafio em novembro. Não sabemos como isso vai acabar e, não importa o que aconteça, um candidato vai dizer que a eleição foi fraudulenta, porque Donald Trump disse que a eleição de 2016 foi fraudulenta mesmo tendo vencido. Temos tremendos problemas de legitimidade e os casos chegam ao tribunal de uma forma muito ad hoc, porque temos um mecanismo eleitoral altamente disperso. Nossos tribunais terão que se envolver. Em comparação com nosso sistema, acho que o sistema brasileiro teve um desempenho muito bom. Mas, novamente, não acho que haja uma resposta universal correta. Nosso sistema também tem algumas vantagens. Por exemplo: é mais difícil cooptar toda a máquina eleitoral.
Parte da atuação do ministro Alexandre de Moraes, e do Judiciário em geral, diz respeito ao que esses juízes veem como falsas acusações de fraude eleitoral. A lei deve proteger até mesmo acusações inverídicas?
Eu não acho que posso responder isso de forma geral. A fraude é um crime e não é protegida pela Primeira Emenda. Acusações de fraude geralmente são permitidas, mesmo que sejam falsas. E a desinformação é onipresente e sempre fez parte da democracia. Minha preocupação é com quem vai regular isso. Então, minha opinião, como americano, é que devemos permitir esse tipo de discurso. Se as pessoas não confiam nas instituições, prendê-las por dizerem que desconfiam das instituições não vai ajudar. É um problema geral que todas as democracias enfrentam. É uma crise de legitimidade. Mas no final das contas, eu sou um democrata, eu acredito que é preciso confiar que, no longo prazo, as pessoas vão acertar desde que essas instituições básicas das eleições e da liberdade de expressão continuem existindo.
Quando alguém agride diretamente essas estruturas em um golpe de estado, a punição tem que ser severa, imediata, clara e transparente. Essa escalada de ataques às instituições é um dos desafios do nosso tempo. Mas a resposta a um ataque à instituição não é morder a isca, interferir e ser duro com quem está meramente criticando a instituição. Na verdade, é deixar que essas críticas sejam ventiladas e deixar que suas ações falem por você.
Na visão de alguns membros do Senado, se o ministro Moraes for cassado, os outros membros do STF vão voltar a andar na linha. Você concorda ou acha que o impeachment pode abrir uma Caixa de Pandora?
Não tenho certeza de que conheço a política brasileira bem o suficiente para responder isso claramente. Obviamente, na história, tivemos muitos juízes que se tornaram cruzados, que exageraram. Um bom exemplo é o de Baltasar Garzón, um juiz da Espanha que foi um grande herói dos direitos humanos mas tentou anular a anistia espanhola da Guerra Civil espanhola quando isso era inconstitucional. Ele violou a lei espanhola e o próprio Judiciário o puniu. Então, eu prefiro que juízes punam juízes quando eles extrapolarem suas funções, em vez de um processo de impeachment. Especialmente se não for um crime. Se o juiz for corrupto, é claro que eles devem ser removidos. Mas cassá-lo simplesmente por interpretar a lei diferente do Congresso, eu penso que levaria a um acirramento, e acho essa uma má ideia.
