Neste cláusula divergirei da tradução de alguns ministros do Supremo Tribunal Federalista (STF) acerca do sindicância das notícias falsasrazão pela qual faço um primeiro justificação. Tenho grande assombro por todos os ministros da Suprema Namoro e admiro-os uma vez que juristas. Tenho livros escritos com a maioria deles, participei de bancas de doutorado com alguns e de palestras com quase todos, ao longo de 60 anos de magistério universitário.
Por outro lado, acompanhei os vinte meses de trabalhos da Constituinte, participei de audiências públicas e mantive contato permanente com o relator senador Bernardo Cabral. Desse modo, uma vez que velho professor, entendo que posso divergir, pois convivi com os constituintes durante todo aquele período. Aliás, analisei a Constituição brasileira com o professor Celso Bastos, saudoso camarada, em 15 volumes e mais de 10 milénio páginas, ao longo de 10 anos, logo posteriormente a promulgação da Epístola Magna.
Feitos esses esclarecimentos sobre o reverência que tenho pelos ministros, mesmo diante de divergências, passo à segunda consideração sobre o previsto na Constituição, que vi e discuti com Bernardo Cabral e com Ulysses Guimarães, o qual chegou a presenciar palestra minha sobre o parlamentarismo, tese que adotou até a Percentagem de Sistematização. Roberto Cardoso Alves, todavia, liderando grupo de parlamentares, derrubou-a no plenário.
Há certos dispositivos na Constituição que, no entanto, refletem a tendência parlamentarista. A primeira delas está na conhecimento do Congresso Pátrio, previsto em primeiro lugar, no título mais longo da Constituição, que vai dos artigos 44 a 135, ou seja, o da Organização dos Poderes. Isso porque, uma vez que disse recentemente o ministro Luiz Fux, o Congresso é o Poder mais importante da República, pois é o único que representa o povo por inteiro.
De vestimenta, no Congresso há situação e oposição. Os constituintes, que saíam de um regime de exceção, queriam simetria e independência entre os Poderes e, para tanto, descreveram suas competências exaustivamente, começando com o Poder Legislativo. O Poder Executivo, que comanda a gestão, aparece em segundo lugar, pois representa a maioria da população e, quando há segundo vez, nem a maioria.
Pelo cláusula 1º da Lei Suprema, há uma única soberania: a do povo. Essa soberania do povo é exercida por representantes por ele escolhidos, o que não ocorre no Poder Judiciário. Esse vem, portanto, em terceiro lugar para fazer respeitar a lei, que não elabora porque só o Congresso Pátrio pode fazê-lo, muito uma vez que o Poder Executivo, com o aval do Legislativo, por meio das medidas provisórias e das leis delegadas.
Por essa razão, o constituinte prevê no inciso XI do cláusula 49, que “é da competência exclusiva do Congresso Nacional zelar pela preservação de sua competência normativa em face da atribuição normativa de outros Poderes”.
Vale proferir, não pode permitir que outros Poderes avancem em sua conhecimento normativa. Em face disso, é que entendo que as duas PECs, em discussão hoje no Congresso Pátrio, são de extrema valor por serem explicitadoras da norma constitucional; não inovadoras.
Pela PEC 28/2023, por exemplo, decisões que deferirem determinadas medidas cautelares terão que ser referendadas pelo colegiado. É uma explicitação do cláusula 97 da Lei Suprema, segundo o qual a lei ou ato normativo só pode ser dito inconstitucional — de rigor, toda a material no STF é sobre constitucionalidade — por maioria absoluta.
A outra explicitação é a da PEC 50/2023, segundo a qual, sempre que houver invasão, por secção do Judiciário, da conhecimento legislativa do Congresso Pátrio, a esse caberá, por dois terços de seus integrantes, preservar a sua conhecimento exclusiva de legislar, sustando a eficiência da decisão judicial, conforme já previsto no cláusula 49, inciso XI, mas sem que tivesse o Constituinte definido o procedimento para tal preservação.
São, portanto, duas PECs explicitadoras de um poder que o constituinte já havia oferecido ao Congresso Pátrio desde 5 de outubro de 1988.
Há mais um paisagem que me parece importante, antes de entrar no tema das notícias falsas.
O cláusula 103, § 2º da Constituição, diz o seguinte: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”.
Porquê se vê, para o Executivo é oferecido o prazo de 30 dias, mas nenhum prazo é estabelecido para o Congresso Pátrio elaborar a lei nas ações diretas de inconstitucionalidade por preterição.
Nesse tocante, lembro-me de, num jantar que tivemos durante a Constituinte, — Bernardo Cabral, relator da Constituinte, o ministro Sidney Sanches, que foi meu colega de turma, Odyr Porto, que era o presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, e eu — em que discutimos leste cláusula.
Propus o seguinte: “Sidney, Bernardo, como é que vocês, diante de decisão do Supremo em ação direta de inconstitucionalidade por omissão que declara uma omissão inconstitucional, não fixam um prazo para o Congresso elaborar a lei?” Pretendia colocar um prazo de seis meses.
Sidney Sanches lançou um verdadeiro exoceto sobre meu argumento, dizendo o seguinte: “Ives, como é que nós vamos fazer se, em seis meses, o Congresso não elaborar a lei? Você acha que teremos condição de mandar prender 503 deputados e 81 senadores, por desacato à ordem judicial?” — à era eram 503 deputados. O argumento de Sidney derrubou o meu e Bernardo concordou com ele, permanecendo sem prazo a redação do cláusula 103, §2º.
Vestimenta é que, nem mesmo nas ações diretas por inconstitucionalidade por preterição do Parlamento, pode o Supremo legislar.
Portanto, parece-me que, no cláusula 1º, a soberania é do povo e dois Poderes o representam. Há um terceiro Poder que é guardião da lei, que não elabora; por isso, aparece em último lugar na organização dos Poderes.
Ora, a Constituição foi elaborada para dar estabilidade e simetria entre os Poderes, em um momento em que saíamos de um regime em que havia um poder dominante. Os constituintes, durante 20 meses, buscando não ter um Poder dominante, definiram exaustivamente as competências de cada um dos Poderes.
Por essa razão, entrando na última secção desse cláusula, entendo que o sindicância das notícias falsasque meu querido camarada, ministro emérito do STF Marco Aurélio Mello, labareda de sindicância do término do mundo, não poderia continuar; pois virou um verdadeiro buraco preto. Tudo quanto é material é considerada notícias falsas.
Se verificarmos, a Constituição não permitiria esse sindicância. Devemos, pois, indagar o cláusula 5º, que é o mais importante da Constituição por definir, claramente, quais são os direitos individuais, sociais, políticos e de nacionalidade que têm o cidadão brasiliano.
Logo no início dele, nos incisos IV e V, declara o seguinte: “É livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato; é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material ou moral à imagem”.
Significa proferir que não é verosímil pré-determinar o que o cidadão pode ou não proferir, o que não impede dele ser punido caso o faça abusivamente. Em outras palavras, o que o constituinte declarou é que é livre a revelação de pensamento, mas o afronta, sendo vedado o anonimato, dá recta à resposta e à indenização por danos morais, sendo verosímil, ainda, pelo princípio da recepção do Código Penal, a formato da denunciação caluniosa, injúria ou mordacidade.
Ocorre que o Supremo está discutindo se o cláusula 19 da Lei da Internet (Lei 12.965/2014) – segundo o qual “o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente” — ficará uma vez que está ou se pode dar a ele uma novidade redação. Ora, isso é conhecimento do Legislativo, não do Supremo.
Em suma, o STF está deliberando atualmente sobre a Lei da Internet, de um lado e, por outro lado, sobre o sindicância das notícias falsasem tramitação há cinco anos — inquéritos devem resistir 60, 90 dias no sumo —, atraindo muitas coisas que não tem zero a ver com notícias falsasvirando, assim, um buraco preto judicial que, uma vez que no universo, atrai tudo que está perto.
Ora, de convenção com a Constituição, o eventual afronta só pode ser punido posteriormente e a livre frase de pensamento, que é a particularidade maior de uma democracia, está nela preservada. Todo cidadão deve ter a liberdade de proferir o que pensa e, se abusou, será responsabilizado “a posteriori”, não “a priori” impedido de proferir aquilo que desejava, posto que a democracia admite sempre um debate de ideias.
A questão é preocupante, pois quando ideologias prevalecem — e a ideologia é a corruptela das ideias —, é evidente que teremos o Poder orientando o pensamento do cidadão.
De rigor, resumindo todo o exposto, a Constituição diz que só pode ter um controle “a posteriori”, e não uma definição “a priori” e, a meu ver, o sindicância das notícias falsasindependente de outros aspectos jurídicos que, num espaço limitado, não se pode indagar — uma vez que a questão do raciocínio proveniente, já que estamos diante do manobra alargado das competências definidas pelos artigos 102 e seguintes da Constituição, com pessoas que não têm mesada privilegiado sendo julgadas em primeira instância no STF — vejo, apesar de toda assombro por livros escritos, palestras dadas, bancos de doutorado juntos e reverência que tenho pelos eminentes julgadores, que há uma divergência profunda naquilo que eu vi durante aqueles 20 meses de debate entre os constituintes , para que tivéssemos uma democracia ampla, na qual os Poderes fossem independentes e harmônicos, cada um deles trabalhando dentro das competências específicas da Constituição, sem preocupação de invasão de competências alheias.
O sindicância das notícias falsasa meu ver, representa, enfim, um reescrever da Constituição, com as substituições de raciocínio proveniente, ingressão de tudo aquilo que se considera notícias falsase fazendo com que efetivamente o Congresso Pátrio vá perdendo valor, sendo que, conforme dizia o ministro Fux, o Legislativo é o Poder mais importante da República, pois o único que representa a totalidade da população.
Portanto, o levantamento das notícias falsasmalgrado todo reverência e assombro, pois tenho livros escritos, participei de inúmeras conferências, participei de programas de televisão com o ministro Alexandre Moraes e escrevi livros com o ministro Toffoli, proferindo palestras com ele e tendo ele proferido palestra no lançamento de livro que participou em homenagem aos meus distantes 80 anos, o que me sensibilizou sobremaneira, tenho que divergir, nesse momento, da permanência desse sindicância e concordar o que disse o ministro Marco Aurélio, entendendo que o sindicância das notícias falsasem vez de fortalecer a democracia, enfraquece-a sobremaneira, e o que é mais triste, vai limitando o que é extremamente importante numa democracia, que é a liberdade de frase.
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